_{Gabriela Coelho, da CNN, em Brasília}

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria, nesta quarta-feira (4), para definir que programas de computador devem ser tributados pelo Imposto Sobre Serviços (ISS), e não pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Luiz Fux.

As ações analisadas pelos ministros tratam da repartição de competências tributárias e arrecadatórias de municípios e estados acerca dos softwares. Atualmente, já se consolidou que os programas de computador são tributados pelo ISS, de competência dos municípios, mas no âmago da discussão estava a chance de eles passarem a ser tributados pelo ICMS, que é um imposto dos estados.

Uma das ações está com relatoria do ministro Dias Toffoli. Toffoli entendeu pela incidência exclusiva do imposto municipal (ISS) tanto no licenciamento, como na cessão de direito de uso de programas de computador. Toffoli frisou que os programas de computador são utilitários e imateriais, portanto, não são mercadorias, o que excluiria a incidência de ICMS.

O relator de uma das ações afirmou que o software é produto do engenho humano, “criação intelectual”. “Não há como desconsiderar esse elemento, “ainda que estejamos diante de software replicado para a comercialização para diversos usuários”, explicou.

Para Toffoli, a sujeição das operações de transferência eletrônica de software e afins à incidência do ICMS ainda carece de análise pelo STF, em compreensão atualizada, das particularidades inerentes ao tema.

O ministro foi seguido por Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello.  

Mercadorias

A relatora de outra ação, ministra Cármen Lúcia, entende que os programas de computador são mercadorias, e, portanto, o ICMS deve incidir. A ministra entendeu que os softwares são produtos de criação intelectual e que, quando esta criação é produzida em série (em massa) para ser comercializada, a destinação e o objetivo da operação passam a ser a circulação, a venda e o lucro, incidindo o ICMS. Ela foi acompanhada pelo ministro Edson Fachin.

O ministro Gilmar Mendes entendeu pela incidência do ISS sobre softwares desenvolvidos de forma personalizada e pela do ICMS sobre software padronizado, comercializado em escala industrial.

O vice-procurador-geral da República, Humberto Jacques, entendeu que o fato de a “mercadoria incorpórea”, o software, fazer algo no computador, não a transforma em serviço, nem lhe retira a natureza de bem, ou seja, deve incidir o ICMS.

Ações

Em uma das ações, a Confederação Nacional das Indústrias contesta o uma lei do estado do Mato Grosso que estabeleceu diferença tributária no crédito de ICMS. Para a Confederação, o dispositivo contraria a Constituição Federal, pois gerou “cumulatividade do imposto nas aquisições interestaduais”, sobretudo em razão de já estarem arroladas no âmbito de incidência do ISS.

Já na outra ação, a Confederação Nacional de Serviços (CNS) pede a declaração de inconstitucionalidade do decreto 46.877/15, de Minas Gerais. A legislação questionada, diz a CNS, fez com que empresas prestadoras de serviços de processamento de dados e serviços de informática, como as filiadas aos sindicatos e federações vinculadas à autora, passassem a ser submetidas ao recolhimento do ICMS sobre as operações com programas de computador.